1. Définition
	2. La Nature de la Clause
	3. Conséquences de la Nouvelle Jurisprudence du 10 Juillet 20002
	4. Concurrence et Obligations du Salarié

1. DEFINITION

     La clause de non - concurrence est une disposition écrite figurant au contrat de travail ou dans une convention collective dont l'objet est d'interdire à un ancien salarié, après son départ de l'entreprise, l'exercice d'une activité professionnelle concurrente qui porte atteinte aux intérêts de son ancien employeur (source : Dictionnaire Permanent Social).

En l'absence de législation, la jurisprudence a peu à peu délimité, non sans confusion, les contours des droits et obligations des parties. Toute la difficulté résulte dans le fait de concilier des impératifs contradictoires. Les juges exercent en fait un contrôle de proportionnalité. Trois arrêts du 10 juillet 2002 mettent fin à un certain nombre d'incertitudes et déterminent explicitement les conditions de fond indispensables à la validité d'une clause de non concurrence. Ainsi le principe selon lequel la clause est licite uniquement sous certaines conditions (Cass.soc. 19/ 11 /99) est entériné. En outre, la clause de non concurrence doit impérativement respecter le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle et l'article L.120 - 2 du Code du travail relatif aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives.

Conditions de fond

La clause doit répondre à 4 conditions cumulatives pour être applicable :

Protection des intérêts légitimes de l'entreprise

Limites dans le temps et l'espace

Spécificité de l'emploi occupé par le salarié

Contrepartie financière

Ces conditions sont en réalité au nombre de 5, la deuxième (limites dans le temps et l'espace) comptant en fait pour deux.

A. La protection des intérêts légitimes de l'entreprise

La clause doit être indispensable à la protection des intérêts de l'entreprise. Ainsi, il s'agit de spécifier les raisons pour lesquelles une clause de nonconcurrence est nécessaire. Le secteur concurrentiel est pris en compte mais est insuffisant à lui seul.

Le risque de concurrence doit émaner des particularités des fonctions exercées.

B. Les limites dans le temps et l'espace

Elles permettent de donner un caractère raisonnable à la protection. Le secteur géographique et la durée de l'interdiction de concurrence doivent être précisés. A défaut, la clause sera déclarée nulle ou restreinte.

La durée et la portée géographique de l'interdiction sont appréciées au cas par cas. La durée peut être longue si le salarié a la possibilité d'exercer dans un autre secteur d'activité ou si le champ d'application est réduit : 10 ans sur un seul département a été autorisé ; alors qu'une interdiction de deux ans sur le territoire français a été jugée excessive car elle contraignait le salarié à s'expatrier compte tenu de la spécialisation acquise dans le secteur d'activité de l'entreprise. La limitation dans l'espace peut être également très variable : 1 kilomètre pour une coiffeuse, la France pour un directeur technique d'une société de vente par correspondance pouvant exercer son métier dans une autre activité.

C. La spécificité de l'emploi occupé par le salarié

Le poste doit comporter des spécificités qui constituent un risque excessif de concurrence : ce n'est pas le cas, par exemple, du magasinier ou du chauffeur livreur (Cass.soc. 19/11/96), ces derniers n'ont pas connaissance d'informations spécifiques ou confidentielles dans l'exercice de leurs fonctions (Cass.soc. 20/01/99).

Les juges apprécient donc au cas par cas les caractéristiques des fonctions occupées au sein de l'entreprise. Elles doivent permettre :

l'accès au savoir - faire (en comparaison au savoir - faire des concurrents) ;

l'acquisition de compétences (Cass.soc. 5/03/97) et/ou de qualifications (Cass.soc. 19/11/96) grâce à l'entreprise : le fait de former au toilettage des chiens crée un risque concurrentiel certain car une fois formé, l'ancien stagiaire peut ouvrir son cabinet (Cass.soc. 26/03/98) ;

l'accès à des informations techniques ou commerciales confidentielles: les postes de secrétaires ou de directions sont ainsi souvent concernés ;

le contact avec la clientèle laisse entendre un risque de détournement, parfaitement admis pour les garçons de café (Cass.soc. 1/03/95) et les coiffeurs (Cass.soc. 2/12/97) par exemple.

D. La contrepartie financière

Alors que la Cour de cassation avait confirmé à maintes reprises que la contrepartie financière n'était pas indispensable (arrêts des 20/11/93 et 11/01/01), annulant même des décisions de juges du fond affirmant le contraire (arrêt du 23/01/01), la Haute Cour affirme aujourd'hui que cette contrepartie est obligatoire. Auparavant, elle l'était, dans la mesure où une convention collective la prévoyait. En revanche, il n'était pas rare que l'absence de contrepartie engendre l'annulation d'une clause trop extensive (interdiction de 3 ans surtout le territoire français: Cass. soc. 29/03/01). La doctrine a toujours été critique à l'égard de cette position.

Depuis le 10 juillet 2002, la contrepartie financière est obligatoire sous peine de nullité. Sa base de calcul est la moyenne des salaires des 12 ou 3 derniers mois. Son montant oscille entre 1/4 et 2/3 du salaire. La somme la plus couramment octroyée est la moitié de la rémunération mensuelle brute.

Elle est due dès lors que le salarié respecte son obligation de ne pas concurrencer son ancien employeur.

La contrepartie est un salaire. Elle est donc soumise à cotisations sociales et ouvre droit à congés payés. Elle peut s'analyser en supplément de prix qui rémunère un supplément de subordination juridique.

L'Appréciation souveraine des juges du fond : la restriction possible de la portée de la clause

Les clauses étant soumises à l'appréciation souveraine des juges du fond, ceux - ci vérifient si le salarié est en mesure de retrouver un emploi. Ils vont alors prendre en compte notamment la formation et l'expérience du salarié.

Ainsi est déclarée nulle la clause qui interdit toute activité dans laquelle s'est spécialisé le salarié même si sa formation est plus large (Cass.soc. 23/01/01). La clause doit être limitée à un secteur d'activité bien défini de manière à ne pas empêcher le salarié de retrouver un emploi conforme à ses compétences : une secrétaire commerciale ne pouvant pas entrer au service d'une biscuiterie peut facilement retrouver un poste dans un autre secteur (Cass.soc. 5/11/60), idem pour un directeur des ventes ayant travaillé dans l'industrie de laser dentaire (Cass.soc. 13/01/98). Par contre, la clause qui interdit à un commercial spécialisé dans la vente de produits financiers d'exercer une activité similaire pendant deux ans sur tout le territoire est nulle car elle l'oblige à s'expatrier. La limitation dans le secteur d'activité est admise à moins que le salarié soit incapable de retrouver un emploi.

Ainsi, même quand les 4 conditions cumulatives sont remplies, si le salarié de par sa spécialité professionnelle, sa formation et son expérience professionnelle, se trouve dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à ses qualifications, le juge restreindra la portée de la clause (Cass.soc. 18/09/02).

Interprétation

La clause de non - concurrence est interprétée strictement par les juges car elle limite la liberté de travail (Cass.soc. 29/06/99 et 13/12/00).

2. LA NATURE DE LA CLAUSE

     La clause de non - concurrence est une convention synallagmatique : les parties signataires ont chacune des droits et des obligations. Or, en l'absence de contrepartie financière, l'obligation du salarié est dépourvue de cause.

Les principes de la convention synallagmatique s'appliquent. II s'agit notamment de :

l'exception d'inexécution : si le salarié n'est pas tenu de respecter l'interdiction en l'absence de contrepartie, l'employeur peut suspendre le versement de l'indemnité en cas de violation de la clause ;

l'impossibilité de renoncer unilatéralement à l'application de la clause en l'absence de disposition expresse le prévoyant (Cass.soc. 13/01/98). Les conditions de forme et de délais doivent être définies.

l'interdiction d'appliquer des conditions potestatives (dépendant du bon vouloir de l'employeur).

Conditions de forme

La clause de non - concurrence est généralement prévue dans le contrat de travail au moment de sa signature.

L'article L.135 - 2 du Code du travail (principe de faveur) s'applique en cas de concurrence entre contrat de travail et convention collective : ce sont les dispositions les plus favorables qui s'appliquent. Le contrat de travail ne peut pas être plus contraignant que la convention collective (Cass.soc. 24/11/98 et 31/10/00). Dans le cas où un contrat ne contient pas de clause et que la convention collective la rend obligatoire: celle - ci n'est pas d'application directe car elle est moins favorable même si elle prévoit une contrepartie: la liberté du travail a une valeur supérieure à celle de la contrepartie financière (Cass.soc. 17/10/00).

Le consentement exprès du salarié est indispensable : la signature d'un avenant s'impose. Il s'agit d'une modification du contrat de travail car la clause limite la liberté du salarié (Cass.soc. 26/03/96).

Application

A. Domaine d'application

Elle peut concerner tous les types de contrats dans la mesure où elle est justifiée : CDI, CDD, contrat de qualification (Cass.soc. 5/06/01), contrat d'apprentissage.

Elle peut s'appliquer dès la période d'essai si cela a été la volonté des parties (Cass.soc. 17/01/90).

Une transaction peut créer une obligation de non - concurrence entre les parties signataires (Cass.soc. 13/05/92).

B. Mise en oeuvre

La clause de non - concurrence s'applique au moment de la rupture du contrat, elle prend le relais de l'obligation de loyauté. Si le salarié est dispensé de son préavis, la clause s'applique au moment du départ du salarié de l'entreprise, il cumulera alors indemnité de préavis et contrepartie financière. L'indemnité est versée mensuellement pendant toute la durée de l'interdiction.

Les circonstances de la rupture du contrat sont sans effet sur la clause et ses conséquences (incapacité de travail, départ à la retraite). Ainsi, le fait pour un salarié d'être déclaré inapte ne permet pas à l'employeur de ne pas appliquer la clause pour éviter le paiement de la contrepartie financière (Cass.soc. 10/10/01).

C. Renonciation

Seule la renonciation prévue dans le contrat ou une convention collective est valable. Elle doit être expresse et précise. Le délai pendant lequel elle peut s'appliquer doit être déterminé. Elle permet alors à l'employeur de s'exonérer de la contrepartie financière.

La clause de renonciation peut être réduite ou supprimée en cours d'exécution du contrat par le biais d'un avenant. Elle peut être supprimée par écrit au moment de la rupture.

Le point de départ du délai de renonciation est celui de la notification de la rupture (Cass.soc. 27/02/01) et non le jour de la cessation des relations (Cass.soc. 12/06/98 et 19/07/00). Il s'agit soit du jour de la présentation de la lettre recommandée AR, soit de la prise de connaissance quand le document a été remis en mains propres.

La computation des délais de procédure ne s'applique pas en l'espèce: le délai n'est pas prolongé quand il expire un samedi, un dimanche ou un jour férié (Cass.soc. 3/07/02)

Dans la mesure où le salarié est soumis à une clause de non - concurrence, il doit la respecter ; ainsi le seul fait d'être embauché par une entreprise concurrente est une violation, la faute du salarié (détournement de clientèle, par exemple) n'est pas nécessaire (Cour d'appel de Montpellier, 26/09/01).

Sanctions

Trois types de sanctions sont applicables en cas de violation de la clause :

La perte de la contrepartie financière

La cessation de l'activité concurrente et/ou le licenciement par le nouvel employeur

En cas de violation, le Conseil de prud'hommes est compétent car l'obligation de non concurrence dépend d'une clause du contrat qui subsiste pendant toute la durée de l'interdiction.

Les dommages et intérêts

Si la violation de la clause est préjudiciable à l'entreprise, celle - ci peut demander réparation du préjudice à condition de le prouver selon une décision du 14 juin 2000 de la Cour de cassation (preuve difficile à apporter). Le Tribunal d'Instance ou de Grande Instance est compétent selon le montant de la demande.

Clause pénale

La clause pénale fixe à l'avance le montant des dommages et intérêts en cas de violation de l'obligation de non concurrence par le salarié. Elle est fixée conformément à l'article 1152 du Code civil.

Son montant est généralement de 6 ou 12 mois de salaire.

L'intérêt est que l'employeur n'aura pas à prouver l'existence du préjudice. Le juge constate seulement la violation de l'obligation de non?concurrence et condamne le salarié au paiement de la somme fixée par la clause pénale. Il peut cependant réviser le montant à la hausse ou à la baisse (article 1152 al. 2 du Code civil).

3. CONSEQUENCES DE LA NOUVELLE JURISPRUDENCE DU 10 JUILLET 2002

     L'absence de contrepartie financière rend nulle la clause de non - concurrence. Tous les contrats de travail qui en sont dépourvus vont devoir faire l'objet d'un avenant qui constitue une modification de ce contrat et qui peut justifier un refus du salarié.

La clause doit respecter l'ensemble des 5 conditions cumulatives sous peine de nullité. Une clause injustifiée, indéterminée ou potestative sera annulée. Une clause au champ d'application trop étendu fera l'objet de réfaction (réduction) par le juge (Cass.soc. 25/03/98). La clause est rendue inefficace pour sa partie excessive uniquement. La réfaction n'empêche pas les juges de sanctionner le salarié au comportement déloyal sur la partie non excessive de la clause. Le juge peut limiter la portée de la clause quand le salarié est dans l'impossibilité de retrouver un emploi du fait de sa spécialité professionnelle, sa formation et son expérience professionnelle (Cass.soc. 18/09/02).

La nullité peut être demandée par le salarié mais également par l'employeur car il verse désormais une contrepartie financière.

4. CONCURRENCE ET OBLIGATIONS DU SALARIE

L'Obligation de loyauté

     Elle est inhérente à tout contrat de travail. Elle n'a pas besoin d'être formalisée. Tous les salariés y sont soumis. Elle interdit le détournement de clientèle, le dénigrement, de travailler pour son propre compte ou pour une entreprise concurrente pendant toute la durée du contrat. Le manquement à l'obligation de loyauté constitue une faute grave voire lourde (si la violation de l'obligation de loyauté est associée à une volonté de nuire à l'employeur). Elle prend fin à l'expiration du contrat (Cass.soc. 12/02/85). La violation de l'obligation de loyauté n'exclut pas le versement de l'indemnité de non concurrence car il s'agit de deux obligations distinctes (Cass.soc. 10/11/98).

L'Obligation de discrétion ou de confidentialité

Elle s'applique pendant le contrat de travail. Elle concerne tous les salariés. Elle exige du salarié de ne pas divulguer des informations confidentielles sur l'entreprise. Elle n'empêche pas d'être recruté par une entreprise concurrente. Elle est parfois imposée par la loi (membres du CE par exemple). Elle existe dans le seul intérêt de l'employeur alors que la clause de non?concurrence implique une contrepartie financière. La violation de l'obligation de discrétion est sanctionnée civilement par l'octroi de dommages et intérêts et professionnellement (avertissement, licenciement...).

Le secret professionnel

Il s'agit de ne pas révéler une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire du fait de son état ou de sa profession.

Toute personne soumise au secret professionnel est passible de sanctions pénales (art. L.226 - 13 du Code pénal) en cas de violation.

Le secret de fabrication

Le secret de fabrique est tout procédé ayant un intérêt pratique ou commercial mis en oeuvre par un industriel et caché à ses concurrents.

La personne ayant connaissance d'un secret de fabrication ne peut pas le révéler à un tiers. Sa violation est sanctionnée pénalement (art. L.152 - 7 C.tr.).

La concurrence déloyale

Ele est constituée par le dénigrement, la confusion créée entre ancien et nouvel employeur, le détournement de clientèle et le débauchage.

En l'absence de clause de non - concurrence et en présence d'une concurrence déloyale de l'ancien salarié, le Tribunal d'instance ou de grande instance est compétent. Le recours est exercé sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil relatifs à la responsabilité civile.

LES DOSSIERS JURIDIQUES...

HOME PAGE

PRESENTATION   ACTUALITE   35 HEURES   GUIDE JURIDIQUE   DROIT LOCAL   PRUD'HOMMES   PUBLICATION   ORGANIGRAMME   DIVERS   ADHESION

©

cftc-67.Tous droits réservés.