I. MODIFICATIONS APPORTEES A L'ENTREPRISE OU A L'ETABLISSEMENT TRANSFERE(E)

1. Transfert d'une entité économique autonome

     Les jurisprudences de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat sont divergentes sur ce point.

En effet, pour la Cour de cassation, il suffit que les conditions d'application de l'article L.122-12 alinéa 2 soient réunies pour que les mandats des représentants du personnel soient transférés. Les conditions d'application de l'article L.122-12 alinéa 2 relatif à la modification de la situation juridique de l'employeur sont les suivantes :

1. transfert d'une entité économique autonome ;

2. maintien de l'identité de cette entité ;

3. l'activité de cette entité doit être poursuivie à son identique.

En revanche, le Conseil d'État exige, pour que les mandats des représentants du personnel soient transférés au nouvel employeur, que l'entité transférée ait conservé son autonomie juridique.

La Cour de cassation ne subordonne pas je transfert du mandat à la conservation de l'autonomie juridique.

Dans un arrêt du 28 juin 1995, la Cour de cassation énonce que dès lors qu'il y a transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité s'est poursuivie, le mandat des délégués du personnel de l'identité transférée subsiste en vertu de l'article L 423-16 alinéa 3 du code du travail. Peu importe que l'identité transférée n'ait pas conservé son autonomie juridique.

2. Entreprise devenant un établissemen distinct de l'entreprise d'accueil

A) L'entreprise transférée est une entreprise à établissement unique qui devient un établissement distinct de l'entreprise d'accueil

Les délégués du personnel et les membres du comité d'entreprise :

Si l'entreprise d'origine subit une modification résultant de l'article L. 122-12 alinéa 2 et devient un établissement distinct de l'entreprise d'accueil, les mandats sont poursuivis jusqu'à leur terme.

L'avenir de l'entité qui subit les modifications, par exemple l'entreprise d'origine devenant une établissement distinct dans l'entreprise d'accueil, est le plus souvent prévu dans l'accord de transfert conclu entre les deux employeurs. A défaut, il appartient au Comité d'Entreprise lors de sa consultation sur le projet de restructuration, d'interroger la direction sur le sort de l'entité une fois transférée dans la nouvelle entreprise.

Cependant la loi permet de proroger ou de réduire la durée de ces mandats pour tenir compte de la date des élections dans l'entreprise d'accueil. Afin d'uniformiser et d'harmoniser la date des élections entre l'entreprise d'accueil et l'entreprise transférée, les organisations syndicales représentatives, à défaut les DP ou les membres du CE de l'entreprise transférée et le nouvel employeur doivent conclure un accord prévoyant la prolongation ou la réduction de la durée des mandats et la date de nouvelles élections.

Les représentants syndicaux et les délégués syndicaux :

Les mandats des RS, (article L.433-14 alinéa 2), et des DS, (article L.412-16 alinéa 4), subsistent sans limitation de durée.

B) L'entreprise transférée, dotée d'un CCE, est une entreprise à établissements distincts qui devient un établissement distinct de l'entreprise d'accueil

Selon l'article L.435-5 du Code du travail, quand une entreprise objet de la modification comporte des établissements distincts et devient un établissement distinct de l'entreprise d'accueil, le CE de l'entreprise transférée désigne deux représentants titulaires et suppléants au CCE de l'entreprise absorbante, le cas échéant. Cette représentation ne peut excéder 1 an.

3. Modification portant sur un ou plusieurs établisssements transférés

C) L'établissement conserve son caractère distinct

Lorsque la modification porte sur un ou plusieurs établissements distincts et que ces derniers conservent leur caractère distinct dans l'entreprise d'accueil, les mandats sont maintenus au niveau de ces établissements et le Comité d'établissements désigne des représentants pour siéger au CCE de l'entreprise d'accueil.

Les mandats sont maintenus jusqu'à leur terme, mais il est possible de réduire ou de prolonger la durée des mandats pour tenir compte de la date des élections dans l'entreprise d'accueil. Il appartient aux partenaires sociaux et au nouvel employeur de conclure un accord prévoyant la date des nouvelles élections.

Pour savoir si l'entité transférée a conservé ou non son caractère distinct, il faut se placer à la date du transfert (Cass.soc. 3/02/98).

D) L'établissement distinct transféré devient une entreprise

L'article L.433-14 du Code du travail, prévoit que lorsqu'un établissement avec un comité d'établissement devient une entreprise autonome, les mandats des membres du comité d'établissement et des représentants syndicaux se poursuivent jusqu'à leur terme. Cependant cette poursuite est subordonnée aux conditions d'application de l'article L.122-12 alinéa 2 à savoir que l'entité transférée ait conservé son autonomie et que l'activité de cette dernière soit poursuivie.

4. Situations entraînant la cessation des mandats

Les mandats des représentants du personnel cessent de plein droit lorsque l'une des conditions de l'article L 122-12 alinéa 2 du code du travail n'est pas remplie, peu importe la condition. Par conséquent de nouvelles élections doivent être organisées.

La seconde situation dans laquelle les mandats cessent est la perte de la qualité d'établissement distinct de l'entité transférée. Dans ce cas 'l'institution disparaît.

Enfin les mandats cessent quand l'article L 122-12 alinéa 2 a été appliqué de façon volontaire. En revanche, il est possible de prévoir expressément le maintien des mandats des représentants du personnel dans l'accord organisant le transfert conventionnel.

II. SORT DES MANDATS DES REPRESENTANTS DU PERSONNEL EN CAS DE MODIFICATION JURIDIQUE DE LEUR ENTREPRISE D'ORIGINE

1. Les délégués syndicaux (DS)

     Selon l'article L 412-16 du code du travail, s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur par application de l'article L 122-12 alinéa 2, les mandats des DS et des Délégués Syndicaux Centraux (DSC) subsistent quand l'entreprise, dans laquelle ils ont été désignés, conserve son autonomie juridique. Cependant la Cour de cassation n'exige pas que l'entreprise conserve son autonomie juridique, elle exige seulement que l'entreprise ait conservé une simple autonomie.

Il faut préciser que le cadre de la désignation d'un DS est l'établissement.

Est considéré comme établissement, en vue de la désignation d'un DS, un regroupement d'au moins cinquante salariés constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres et travaillant sous la direction d'un représentant de l'employeur.

2. Les délégués du personnel (DP)

L'article L.423-16 du Code du travail énonce que le mandat des délégués du personnel subsiste quand l'entreprise d'origine conserve son autonomie après une modification dans la situation juridique de l'employeur.

3. Le Comité d'entreprise (CE)

L'article L.433-14 prévoit qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur, conformément à l'article L.122-12 alinéa 2, le mandat des membres élus du comité d'entreprise de l'entreprise qui a fait l'objet de la modification subsiste quand cette entreprise conserve son autonomie juridique.

4. Le Comité central d'entreprise (CCE)

L'article L 435-5 du code du travail prévoit, qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur par application de l'article L 122-12 alinéa 2 du code du travail, le CCE de l'entreprise absorbée demeure en fonction si l'entreprise conserve son autonomie juridique. Cependant il faut distinguer différents cas de figure :

1. Lorsque l'entreprise absorbée devient un établissement distinct de l'entreprise d'accueil, le comité d'entreprise de la première désigne parmi ses membres deux titulaires et deux suppléants qui siègeront au CCE de l'entreprise d'accueil.

2. Si la modification porte sur un ou plusieurs établissements distincts et si ces derniers conservent ce caractère, les représentants au CCE d'origine assureront la représentation des établissements absorbés au CCE de l'entreprise d'accueil.

Dans ces deux hypothèses, la représentation sous ce mode est assurée pendant un délai qui ne peut pas être supérieur à un an.

3. Quand l'entreprise absorbée ne comptait qu'un seul comité d'entreprise, ce dernier deviendra un comité d'établissement de l'entreprise d'accueil.

Le comité de l'entreprise absorbée doit désigner, parmi ses membres, les représentants au CCE de l'entreprise d'accueil. Cette représentation ne peut excéder un délai d'un an. Un accord doit intervenir, pendant ce délai, entre les organisations syndicales représentatives de l'entreprise absorbée et le nouvel employeur en vue de l'aménagement de la représentation des établissements qui composent désormais l'entreprise.

4. Enfin, si l'entreprise absorbée était composée de plusieurs établissements distincts, quand ces derniers conservent leur autonomie, les comités de ces établissements subsistent. Leurs représentants au CCE siégeront au CCE de l'entreprise d'accueil. En effet, le CCE de l'entreprise absorbée disparaît du fait de la modification qu'elle a subi. Cette forme de représentation ne peut être supérieure à un an.

III. DEFINITIONS

1. Distinction entre autonome de fait et autonomie juridique

     Selon un arrêt de la Cour de cassation du 18 décembre 2000 "s'il résulte de l'article L.412-16 du Code du travail, qu'en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur, telle que mentionnée au 2ème alinéa de l'article L 122-12, le mandat des délégués syndicaux de l'entreprise qui a fait l'objet de la modification subsiste lorsque cette entreprise conserve, en fait, son autonomie, peu importe qu'elle ait perdu son autonomie juridique".

On considère que l'autonomie juridique d'une entité est maintenue quand l'entité absorbée conserve une direction dotée de pouvoirs de décision propres (notamment en pouvoir d'embauche, de sanctions disciplinaires...), et son organisation du travail.

Cependant la distinction entre autonomie de fait et juridique n'est pas évidente à faire, dans la mesure où cet arrêt de la Cour de cassation n'indique pas comment une entreprise peut conserver son autonomie de fait tout en perdant son autonomie juridique.

A notre avis une autonomie de fait est révélée lorsque la communauté de travailleurs de l'entreprise d'origine se retrouve dans l'entreprise d'accueil sans que cette dernière dispose de moyens financiers propres ou soit soumise à une direction dotée de pouvoirs de sanction.

2. La notion d'établissement distinct

Le cadre pour la désignation d'un délégué syndical ou pour l'élection des délégués du personnel ou du comité d'entreprise est l'établissement distinct. Cependant il existe une définition de la notion d'établissement distinct propre à chacune des institutions représentatives du personnel.

Ainsi pour les délégués du personnel "constitue un établissement distinct en vue de l'élection de délégués du personnel, l'établissement dans lequel il existe une collectivité de travail ayant des intérêts propres et un représentant de l'employeur habilité à recevoir les réclamations des salariés et à transmettre celles auxquelles il ne peut donner suite" (Cass.soc 18/12/00).

Le comité d'entreprise doit être instauré dès lors que les différentes structures de l'entreprise ont une implantation géographique distincte, un certain caractère de stabilité et présentent un degré d'autonomie en ce qui concerne la gestion du personnel et l'exécution du service.

En revanche au sujet des délégués syndicaux '' létablissement dans lequel la désignation d'un délégué syndical peut être effectuée, se définit par l'existence d'une communauté de travail ayant des intérêts propres et travaillant sous la direction d'un représentant de l'employeur qualifié pour recevoir les revendications et, le cas échéant, y faire droit " (Cass.soc. 2/10/01).

IV. LES CONDITIONS D'APPLICATION DE L'ARTICLE L. 122-12 ALINEA 2 DU CODE DU TRAVAIL

     Les dispositions de l'article L.122-12 alinéa 2 sont d'ordre public, ce texte prévoit que "s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fond, mise en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ".

Lorsque l'article L.122-12 alinéa 2 du Code du travail s'applique, l'ensemble des contrats de travail en cours, au moment du transfert de l'entité économique, sont transférés vers le nouvel employeur. En effet les contrats de travail suivent l'entité transférée, quelle que soit leur nature.

Pour se prévaloir de l'application de cet article, en vue du maintien des contrats de travail entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise, il faut que quatre conditions soient réunies :

1. L'acte de transfert

Les opérations énumérées par l'article L 122-12 alinéa 2 supposent, en principe, un lien de droit entre les employeurs. La présence de l'adverbe "notamment" dans ce texte nous permet de considérer que la liste des cas de modification dans la situation juridique de l'employeur n'est pas limitative.

Cependant depuis une série d'arrêts de la Cour de cassation du 16 mars 1990, la Haute juridiction juge que l'article L 122-12 s'applique même en l'absence de lien de droit entre les employeurs successifs. Mais cette application est subordonnée au fait qu'il s'agisse d'un transfert d'une entité économique conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise.

2. Le transfert d'une entité économique autonome

L'entité économique est constituée par un ensemble organisé d'éléments corporels ou incorporels et de personnes permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre.

Le transfert d'une entité économique suppose, outre la cession d'une activité économique, soit la cession d'éléments d'actifs corporels ou incorporels significatifs, soit la reprise par le nouvel entrepreneur d'une partie essentielle des effectifs en terme de nombre et de compétences que son prédécesseur affectait à l'exécution du contrat (CJCE 11/03/97 Ayse Süzen).

Après le transfert, cette entité doit conserver son identité et son activité doit être poursuivie (continuation de la même entreprise, autrement dit).

3. Le maintien de l'activité économique

La Cour de cassation considère que l'interruption de l'activité économique pendant plusieurs semaines ne fait pas échec à l'application de l'article L. 122-12 alinéa 2. En revanche, elle juge qu'il n'y pas de maintien de l'activité économique et application de l'article L.122-12 lorsque le cessionnaire modifie immédiatement, même partiellement, l'activité de l'entreprise.

4. Le maintien de l'identité de l'activité économique

Lorsque l'exploitation de la même activité économique par le nouvel employeur ne s'accompagne pas d'un maintien de l'identité de l'entité économique, l'article L.122-12 alinéa 2 du Code du travail ne s'applique pas.

Ainsi une entité économique perd également son identité lorsqu'elle est démembrée à l'occasion du transfert. Le repreneur qui continue la même activité économique mais qui la poursuit dans d'autres locaux, en utilisant d'autres méthodes de fabrication, en utilisant éventuellement un autre matériel gère une nouvelle entité économique : l'article L.122-12 ne s'applique pas.

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